【推荐】IPO注册制下关于同业竞争的核查上市公司同业竞争相关法律法规

Kate 2025年03月03日 09:57 0

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同业竞争在IPO业务中一直都是监管层重点关注的问题。根据《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》等相关法律法规，同业竞争是指控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业从事与公司相同或相似的业务，以致双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。根据监管理念的变化，同业竞争的核查范围、规范程度等问题在实务中也存在多次变更。

同业竞争相关法规

- STATUTE -

（一）法律

《中华人民共和国公司法》(2018修订)相关规定

第六章公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

（二）法规

1、证监会规定

证监会《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》问题15

①核查范围。发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业。

②判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定该相同或相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应按照

实质重于形式的原则

，结合相关企业

历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，

以及

业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，

论证是否与发行人构成竞争；

不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。

对于控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或相似业务的公司，发行人还应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现同业竞争的措施。

③亲属控制的企业应如何核查认定。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其

夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业与发行人存在竞争关系的，应认定为构成同业竞争。

发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当充分披露前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对发行人独立性的影响，报告期内交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商重叠等情况，以及发行人未来有无收购安排。

2、科创板规定

①《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》规定的发行条件

第十二条第（一）款资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易。

②《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 41 号——科创板公司招股说明书》

第六十二条发行人应分析披露其具有直接面向市场独立持续经营的能力：…… （五）业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，以及严重影响独立性或者显失公平的关联交易。……

第六十三条发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。如存在，应对不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争作出合理解释，并披露发行人防范利益输送、利益冲突及保持独立性的具体安排等。

发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免新增同业竞争的承诺。

第八十三条发行人应结合公司现有主营业务、生产经营规模、财务状况、技术条件、管理能力、发展目标合理确定募集资金投资项目，相关项目实施后不新增同业竞争，对发行人的独立性不产生不利影响。

③《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》问题4

申请在科创板上市的企业，如存在同业竞争情形，认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐机构及发行人律师应结合竞争方与发行人的

经营地域、产品或服务的定位，

同业竞争

是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响

等方面，核查并出具明确意见。

竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。

发行人应在招股说明书中，披露以下内容：一是竞争方与发行人存在同业竞争的情况，二是保荐机构及发行人律师针对同业竞争是否对发行人构成重大不利影响的核查意见和认定依据。

3、创业板规定

①《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》规定的发行条件

②《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 28 号——创业板公司招股说明书（2020 年修订）》

第六十二条第五款、第六十三条与科创板招股书内容相同。

第八十三条发行人应结合公司现有主营业务、生产经营规模、财务状况、技术条件、管理能力、发展目标合理确定募集资金投资项目，相关项目实施后不新增构成

重大不利影响的同业竞争

，对发行人的独立性不产生不利影响。

③《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题5

对于同业竞争的核查要求与科创板基本一致。

4、北京证券交易所规定

①《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 46号——北京证券交易所公司招股说明书》

第四十七条发行人应充分披露报告期内发行人、控股股东、实际控制人、持股 5%以上股东以及发行人的董事、监事、高级管理人员等责任主体所作出的重要承诺及承诺的履行情况，以及其他与本次发行相关的承诺事项，如规范或避免同业竞争承诺、减持意向或价格承诺、稳定公司股价预案以及相关约束措施等。

第五十八条与创业板、科创板招股书格式准则第六十三条相同。

②《北京证券交易所股票上市规则（试行）》

4.3.8 控股股东、实际控制人及其控制的企业不得在公司上市后新增影响公司独立持续经营的同业竞争。

综上，在发行条件方面，科创板和创业板均对原有审核制的公开发行条件进行大幅精简优化，将原来的“一刀切”不允许存在同业竞争变更为对同业竞争的限制明确为“重大不利影响的同业竞争”，而其中对于“重大不利影响”的解释和认定系需要注意的重点。认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐机构及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。

核查步骤

- STEPS -

证监会2021年11月对《保荐人尽职调查工作准则》征求意见，对同业竞争

尽职调查步骤提

出明确要求：取得发行人改制方案，分析发行人、控股股东或实际控制人及其控制的企业的历史沿革、资产、人员、财务报告及主营业务构成等相关情况，必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料，并通过询问发行人及其控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法，调查发行人控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、销售区域、业务性质、客户对象、供应商、核心技术、商标商号、与发行人产品的可替代性、竞争性等情况，按照实质重于形式的原则判断是否构成同业竞争，分析和判断同业竞争情况对发行人的影响，并核查发行人控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。

2020年6月，中国证监会出台的《首发业务若干问题解答（2020年修订）》对同业竞争的

核查范围

再次进行了明确，即“中介机构应当针对发行人控股股东（或实际控制人）及其近亲属全资或控股的企业进行核查”。

结合前述法规核查要求，尽调过程中应对发行人、控股股东或实际控制人（如控股股东、实际控制人为自然人，应包含亲属）及其控制的企业按照前述步骤进行尽职调查;对于存在同业竞争但已解除的，应核查解除同业竞争的相关资料，判断是否实质性解决；对于疑似存在同业竞争的，应对同业竞争是否属于重大不利影响进行充分论证及说明。

审核关注问题

- EXAMINE -

（一）存在同业竞争的处理方式

对于判断存在同业竞争情形的，一般采取如下处理方式：

1.收购合并，将存在同业竞争的关联方资产装入拟上市公司/上市公司主体中；

2.实际转让给不关联的第三方；

3.承诺协议，主要存在于上市之后规范运作过程中，承诺不以任何方式直接或间接的从事或参与和上市公司竞争的任何业务活动。

总体来看，监管机构在同业竞争的问题审核上更强调实质重于形式，且审核的容忍度较之前有所放松，尤其是实行注册制的科创板及创业板。但在实务中，同业竞争仍为监管机构的重点关注方向，主要原因是防止发行人上市后，实控人通过对发行人和“竞争方”的控制或其他重大影响，在两者之间进行利益输送，甚至掏空上市公司，侵害上市公司利益，最终对广大中小投资者利益造成严重损害。因此，为保障投资者合法权益，无论对于同业竞争的审核尺度如何改变，同业竞争这一监管“红线”将始终存在。

（二）竞争程度

在实务中，“同业竞争”与“同业不竞争”较难区分，证监会也强调不应简单的以产品销售地域不同、产品的档次不同等直接认定为不构成同业竞争。《首发业务若干问题》中明确：需从实质重于形式的角度出发，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等方面进行论证。

相较于主板首发问答，科创板及创业板的发行注册管理办法中将竞争程度有所放开，强调是“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”，而其中重大不利影响的认定标准是：“竞争方的同类收入或毛利占发行人主营业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响”。

（三）参股公司的同业竞争

对于参股公司存在同业竞争情况的，一般通过以下方式进行核查及论证：

1.主营业务与发行人相比是否具有替代性、竞争性、是否有利益冲突；

2.报告期内是否与发行人存在人员、技术、业务或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商是否存在重叠；

3.股权架构/权益结构及主要经营数据，产品结构，有无销售发行人同款或类似产品，主要客户是否存在重叠情况，与发行人的业务协议情况，双方权利义务如何约定；

4.进一步论证实际控制人对参股公司不构成控制的依据，是否符合实际情况，进而是否构成同业竞争；

5.根据法律法规、参股公司章程等关于公司治理方面的规定，参股公司报告期内三会运作、决策机制的实际运行情况，并结合前述规则和公司治理情况说明发行人是否控制参股公司；三会运作、决策机制是否存在实际控制人及其近亲属与经营管理团队表决不一致的情况，如历史上表决均一致，双方是否存在共同控制的意思表示，是否构成一致行动关系；

6.参股公司董事会成员的提名情况，经营管理团队占的董事席位是否由发行人实际控制人及其亲属提名；提名股东的控制权情况，及经营管理团队董事席位是否也由发行人实际控制人及其近亲属控制的公司提名；

7.参股公司经营管理团队的具体人员，是否包括发行人实际控制人及其亲属，经营管理团队成员持有参股公司的股份情况，发行人实际控制人及其亲属在参股公司是否担任董事以外经营管理职务或承担研发工作；

8.发行人关于其实际控制人不控制参股公司的论述是否与相关媒体报道、投资者的认知相符；

9.存在竞争关系的产品收入金额，如构成同业竞争，是否存在重大不利影响。

（四）PE基金作为拟上市企业第一大股东在IPO审核中的同业竞争

对于PE基金控制的企业是否与发行人存在同业竞争，可以从以下角度核查及论证：

1.PE基金控制的除发行人之外的其他企业与发行人是否存在同业竞争；

2.对于主要从事创业投资业务，要求论证其实际控制的从事创业投资、创业投资咨询和资产管理等业务的其他企业，也均未从事与发行人相同或相似业务，无论是历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面与发行人的关系，采购销售渠道、客户、供应商等方面是否影响发行人的独立性，而不能简单以经营区域、细分产品、细分市场的不同来论述不构成同业竞争。

案例研究

- CASE -

（一）被否案例

近年来，因监管标准明确，如发行人及保荐机构在项目承做阶段发现同业竞争问题多会在上会前进行规范。发行人被否决的原因存在一定综合性，同业竞争可能并非唯一导致否决的因素；以下被否案例中，发审会问询了同业竞争相关问题，可作为监管关注方向予以参考。

1.速*股份（创业板否决案例）——业务不具有完全独立性，注册制审核的底限

根据申报材料，2019年11月发行人变更《关于避免同业竞争的说明及承诺函》，变更后综机公司与发行人在区域及服务定位存在潜在竞争关系。请发行人代表说明综机公司业务开展对发行人可能造成的不利影响。请保荐人代表发表明确意见。

2.艾*软件（2019年7月创业板否决案例）——实控人关联公司与发行人是否存在同业竞争

发行人实际控制人为吴臻、张岩，控制的企业较多，部分员工为关联方钱先生、钱咸升等公司办理辅助性的行政事务并在其报销费用。请发行人代表说明：关联公司报告期内实际从事的业务情况及主要财务数据，与发行人是否存在同业竞争，在资产、人员、办公场地、技术、客户、供应商方面与发行人的关系，是否存在与发行人共同采购、销售的情形，是否存在为发行人分担成本、费用等情形。

3.奕*光电（2019年6月创业板否决案例）——关联方与发行人是否存在同业竞争

请发行人代表：说明魅丽纬叶、视涯、箩箕、菲森等4家关联方与发行人是否存在同业竞争，报告期内持续亏损的原因及合理性，与发行人在采购、销售或研发上是否存在资产、人员混同或为发行人分担成本、费用情形。

4.钜*光电（2017年主板被否决，目前在申请科创板）——关注与第四大股东是否存在同业竞争

发审会提出问题包括：“招股说明书披露发行人与第四大股东炬力集成不存在同业竞争关系，结合历史沿革、资产、人员、业务和技术情况等说明二者的关系，确认炬力集成及其相关公司与发行人是否存在同业竞争”。

（二）解决同业竞争问题案例

1.华*集团（2021年3月创业板上市）——通过重组解决同业竞争问题

招股说明书以及中介机构核查报告显示，发行人实际控制人控制的5家企业从事运动鞋履相关业务，按照相关规则计算已达到“重大不利影响”的标准。为解决同业竞争问题，2018 年发行人通过香港全资子公司收购了前述5家企业的资产。按照2017年年度财务数据测算，所有收购的企业资产总额占发行人比重为748%，营业收入占发行人比重为734%，利润占发行人比重为553%。由于相关收购行为属于同一控制下的企业合并，且对发行人营业收入、资产、净利润等财务指标均超过重组前发行人相应项目100%，属于同一控制下重大资产重组，按照《证券期货法律适用意见第3号》的规定，发行人重组后需运行一个会计年度后方可申请发行。发行人申请创业板发行上市时，已运行了2019 年一个完整的会计年度，符合《证券期货法律适用意见第3 号》要求。

同时，监管审核中还关注了相关重组行为的合法合规性、价格公允性、是否存在纠纷等问题。发行人和中介机构在相关回复中对重组过程进行了较为完整的披露并发表了明确结论。

2.新*绿能（2020年6月主板上市）——出具承诺，并充分说明不存在同业竞争的原因

该项目发审委会议提出询问的同业竞争相关问题为：控股股东下属火力、水力、光伏发电业务与发行人风力、光伏发电业务是否构成同业竞争，控股股东是否违反与发行人签署的《避免同业竞争协议》及公开承诺，目前避免同业竞争的措施是否有效。

招股书中关于“同业竞争”的说明：公司的主营业务为天然气销售及风力发电业务。公司控股股东河北建投持有公司本次发行前总股本的50.50%，本次发行完成后，河北建投持有公司股份比例将不低于48.73%，仍为公司控股股东。河北建投不直接从事具体业务的经营，与公司之间不存在同业竞争。除发行人及其下属子公司外，其他企业均未从事发行人所从事的风力发电或天然气业务，与发行人主营业务不构成同业竞争。在电力行业，除发行人及其控制的企业外，河北建投控制的其他企业主要从事火力发电、水力发电业务，其中：河北建投设立怀拉涅河水电控股有限公司，拟投资老挝怀拉涅河水电站项目，该项目处于境外，目前仍处于前期筹备阶段，与公司不存在同业竞争。河北省国资委持有公司控股股东河北建投100%股权，为公司的实际控制人，与公司之间不存在同业竞争。

“其他企业均未从事发行人所从事的风力发电或天然气业务”、“除发行人及其控制的企业外，河北建投控制的其他企业主要从事火力发电、水力发电业务”、“该项目处于境外，目前仍处于前期筹备阶段”，发行人通过区分业务种类、区分地域等论证不存在实质同业竞争。

来源券商合规小兵